torizados de las prácticas consuetudinarias, y la imposibilidad de dar por establecida la costumbre mientras no se exterioriza de ese modo, explica sobradamente que algunas naciones no se hayan conformado con señalar entre los requisitos esenciales de aquella la pluralidad de actos, su uniformidad y la intención jurídica con que se ejecuten, sino exijan además varias sentencias conformes de los tribunales de justicia.

En las relaciones que corresponden al Derecho internacional privado, desempeña la jurisprudencia igual empleo respecto de la costumbre. No la crea, pero la fija; no le da nacimiento, pero le proporciona formas visibles; no le sirve de origen, sino de medio de prueba. Sin embargo, como tendremos ocasión de ver más adelante, en algo difieren de éstas las funciones que la jurisprudencia llena respecto de los principios generales del derecho.

142. Se ha mencionado también la tradición, suponiéndola dotada de poder bastante para lograr que prevalezcan ciertas reglas que han adquirido la misma autoridad que las leyes positivas, teniendo sobre ellas la ventaja de permitir mayor latitud en su aplicación (1).

Pero, en realidad, el término tradición encierra, de una parte, los hábitos locales ó nacionales persistentes, que van repitiéndose, con formas jurídicas, de generación en generación, y, de otra, las reglas formuladas científicamente, que se van reproduciendo, sustancial ó literalmente, de unos en otros tratadistas. En el primer sentido, no es más que una manifestación de la costumbre, y en el segundo, es una de las formas de la doctrina, la más adecuada para convertirla pronto en derecho positivo.

143.-El papel de la ciencia se ha discutido mucho en todas las ramas de los estudios jurídicos; pero de un modo especial en él Derecho internacional privado. Las

(1) Pillet: Etude sur les sources, etc., Journal Clunet t. 18, 1891, pág. 7.

deficiencias, lagunas y antinomias de las legislaciones positivas y lo poco nutrido de las costumbres locales, que no han dispuesto del tiempo necesario para formarse por completo, obligan á recurrir frecuentemente á lo que venimos llamando, de acuerdo con el artículo sexto de nuestro Código civil, los principios generales del derecho. Pero las contradicciones de los sistemas y las discrepancias de los tratadistas, muy naturales en una ciencia que está todavía en periodo constituyente, incitan á proscribir su aplicación á los casos prácticos y á dudar de su eficacia como medio de ilustrar y servir de guía á los tribunales de justicia.

Esta contradicción aparente explica que algunos jurisconsultos y escritores otorguen, sin vacilación alguna, á la doctrina, el carácter de fuente del Derecho internacional privado (1), declaren extraordinario el papel de la ciencia en la situación actual de esta parte de las disciplinas jurídicas (2) y lleguen hasta felicitarse de que haya escapado al lecho de Procusto de la legislación positiva (3), al paso que otros consideran los escritos de los juristas simple fuente indirecta que recopila, ilustra y aclara las disposiciones vigentes, ó reducen la tarea de las doctrinas científicas á mero auxiliar de la interpretación, ó les niegan en absoluto dicho carácter de fuentes por entender que, aunque los jurisconsultos sean los órganos de la conciencia nacional, sería difícil que un juez fundara sus decisiones en sistemas por lo común contradictorios (4)

Para formar juicio exacto de este punto es necesario determinar bien en qué consiste y dónde ha de ir á buscarse esa doctrina científica, ó esos principios generales del derecho. Reviste la elaboración de las ideas ju

(1) Alcorta: op. cit, t. 1o; pág. 101; Brocher: Théorie du droit international privé, Revue de droit int. et de leg. comparée, t. 30, 1871, pág. 414; Weis: Traité élémentaire, etc., 2a ed. pág. XX.

(2) Despagnet: op. cit. 2. ed., pág. 44; Jitta: op. cit., pág. 181.

(3) Phillimore: op. cit. t. 4o, pág. 11.

(4) Asser y Rivier: op. cit. pág. 27; Torres Campos: Elementos, etc. 2. ed., pág. 26; Laurent: op. cit. t. 1o, pág. 8o.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

rídicas aplicables á estas materias, dos formas, de que ya hemos tenido ocasión de hablar anteriormente, la individual y la colectiva. No es necesario que nos detengamos en la última, porque sus principales manifestaciones quedan expuestas en el capítulo segundo; pero, en cambio, algo debemos decir respecto de la primera para el objeto que estamos persiguiendo en estos instantes.

Las enseñanzas de la cátedra, los artículos de periódicos profesionales y los folletos y libros de carácter científico, constituyen, por decirlo así, la obra visible, la manifestación exterior de los principios generales del derecho. Pero, además, la lectura de tales libros y periódicos y los resultados de la enseñanza y del estudio, van formando en cada individuo, de los que se consagran á esta carrera, un fondo de doctrina más ó menos rico y más o menos sólido, en el que vá á buscar, á veces inconscientemente, los motivos de sus decisiones, cuando tiene que fallar alguna cuestión no resuelta por textos de leyes ó por prácticas consuetudinarias. En ese sentido, si la influencia directa de las obras científicas se puede discutir, porque ninguna alcanza la autoridad necesaria para convertirse en una especie de derecho supletorio, su influjo indirecto, como base para la formación de la cultura jurídica individual, resulta indudable, y se manifiesta, no sólo en la administración de justicia, sino en la redacción misma de los preceptos legales cuando llega la oportunidad de dictarlos ó de reformarlos.

Hombres de principios, como ha notado perfectamente un escritor, eran los autores del Código civil italiano, y harto visible es el influjo de esos principios en las disposiciones consagradas al Derecho internacional privado. La obra de Fœlix sobre esta materia se tradujo á nuestro idioma antes de mediados de este siglo y á ella fueron á buscar datos y doctrinas la enseñanza y el estudio. Tan poderosa llegó á ser su acción sobre los espíritus, que no hay abogado de la generación que siguió á ese tratado, que no repita sus doctrinas como cánones ó axiomas, y hasta el mismo Tribunal Supremo

de Justicia, como tendremos ocasión de ver más adelante, se olvidó ó prescindió del texto explícito de una ley de Partida, referente á los bienes muebles, para aceptar un principio de Fœlix, con esa ley de Partida en indudable contradicción.

Nuestra legislación positiva actual, sin contraerse especialmente al Derecho internacional privado, acepta y reconoce el poder de las doctrinas científicas. Un artículo del Código civil, el sexto, que hemos citado repetidamente, prohibe á los jueces negarse á fallar bajo pretexto de obscuridad ó insuficiencia de la ley, y si no la hubiere exactamente aplicable al punto controvertido ni existiere costumbre del lugar, les manda acudir á los principios generales del derecho. Aunque ese texto legal no señala limitaciones de ninguna especie y deja á los juzgadores cierta libertad, de que han de usar frecuentemente en materias de Derecho internacional privado, es lo cierto que deben guiarse por los preceptos ya contenidos en el Código, en el sentido de que no podrá admitirse en las sentencias doctrina alguna que pugne con la personalidad de las leyes, criterio en que se ha inspirado, por mandato expreso de la segunda de las bases, la comisión codificadora.

Las obras, pues, que respondan á dicho sistema, tienen que ser objeto de preferente consulta para los jueces. Lógico parece que atiendan antes á las de origen nacional, que deben inspirarse para la solución práctica de las dificultades en la naturaleza particular de nuestra legislación. Pero, en atención al carácter internacional de esta ciencia, no les está vedado ciertamente buscar luz y razones en los libros extranjeros que respondan á la escuela misma á que explícitamente se ha afiliado nuestro Código, y en las deliberaciones y acuerdos del Instituto de Derecho internacional, cuya mayoría se ha inclinado desde el principio á la personalidad de las leyes y cuyas decisiones tienen las mayores garantías posibles de seriedad, imparcialidad y acierto.

Esta última fuente participa, según acabamos de

ver, de un doble carácter nacional é internacional, y como hasta ahora hemos venido ocupándonos de las que suelen llamarse interiores, nos sirve de transición natural para pasar al estudio de las que exceden los límites de una sola nación.

144. Entre ellas deben mencionarse en primer término los tratados), que van siendo cada día más numerosos é importantes. No corresponde á este lugar el examen de sus requisitos esenciales, ni la determinación de su doble carácter de pactos y de leyes, ni la resolución de las múltiples dificultades que su estudio suscita. Cuestiones y problemas son éstos á que consagran algunas páginas ciertos tratadistas, pero que nosotros, para evitar toda digresión que no corresponda propiamente á nuestro estudio, daremos por conocidos y resueltos, como materia del Derecho internacional público.

En la legislación positiva que nos rige, está aceptada reiteradamente la fuerza obligatoria de los tratados, y aún la imposibilidad de que se deroguen por leyes nacionales posteriores. En ocho de Agosto de mil ochocientos sesenta y cuatro se dictó una Real Orden, publicada en la Gaceta de Madrid de veintisiete del mismo mes, que dice así: «La Reina se ha servido disponer se recuerde á V. E. el cumplimiento del convenio celebrado entre España y Francia para fijar los derechos civiles de los respectivos súbditos y las atribuciones de los agentes consulares destinados á protegerlos; advirtiéndole que el R. D. de extranjería de diecisiete de Noviembre de mil ochocientos cincuenta y dos no tiene validez en todo lo que se halle en contradicción con lo estipulado en los tratados internacionales vigentes, así anteriores como posteriores á su fecha, porque un Real

(1) Alcorta: op. cit., t. 1, pág. 101: Asser y Rivier. op. cit., pág. 27; Despaguet: op. cit., 23 ed., pág 35; Gestoso: op., cit., t. 1o, págs. 21 y 22; Jitta: op. cit.. pág. 231: Laurent, op.. cit.. t. 1. pág. 80; Brocher: Théorie, etc., Rev. de D. 1, t. 3, 1871, pág. 414; Torres Campos. Elementos, etc, 2 ed., pág. 26; Weiss: Traité, etc., 2a ed., pág. XX.