Los textos más importantes de entre los aludidos son los siguientes: Papinianus (lib. XII Resp ), fr. 31 pr. de donat; Id., (libro 8 Resp.), fr. 16 parr. I de his quae ut indign.; Ulpianus, fr. 3 parr. I de dòn. i. v. et ux.; Id., fr. I parr. I de concub.; Paulus, fr. 35 de auro leg. (34, 2); Id., fr. 2 de concu.; Modestinus, fr. pr. ad leg. Jul. de adult.

Un hombre casado no podía tener concubina. La relación no era entonces de concubinato, sino de pellicatus (1). Papiniano se ocupa también de esta relación y si bien emplea el término concubina hay que tener en cuenta que el texto en que lo hace se refiere al caso de un concubinato anterior al matrimonio. El pasaje aludido (lib. XI Resp.), fr. 121, parr. I de Verb. Obl, dice así:

«Stipulationes utiliter interponendae gratia mulier ab eo, in cuius matrimonium conveniebat, stipulata fuerat ducenta, si concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetisset nihil causae esse respondi, cur ex stipulatu, quae ex bonis moribus concepta fuerat, mulier impleta condicione pecuniam adsequi non possit..

Las dos frases subrayadas son objeto de discusión. No he de ocuparme de la cuestión que motiva la segunda-á saber, si la frase in matrimonium convenire quiere decir también in manum convenire —porque su interés, á mi juicio, es más limitado y basta por tanto, á mi propósito, consignar que el Profesor Kohler la resuelve de un modo negativo. Respecto á la primera - la más importante el autor se expresa en estos términos:

Las palabras stipulationis utiliter interponendae gratia tomadas antes del principio del pasaje, quieren decir lo siguiente: Puede darse el caso de que, mediante un juego de preguntas y respues tas, se prometa entre cónyuges alguna cosa y que, según el contexto de todo ello, deba este hecho considerarse, no como una promesa contractual propiamente dicha, sino como lo que se promete muchas veces en el círculo íntimo de la vida matrimonial, como algo que deriva de las delicadas relaciones de los cónyuges. Una mujer hace á su marido un sermón moral y le dice al concluirlo: ¿me prometes 100 si vuelves otra vez, etc.? Tales promesas caen por su naturaleza fuera del comercio jurídico y no cabe hacerlas obligatorias como no pueden serlo tantas otras en la esfera de la

(1) De pellex, equivalente en un principio á amica, concubina y convertido más tarde en un término de desprecio.

familia, de la amistad y, en general, de la vida íntima. Y una promesa de las de esta clase no adquiere valor jurídico porque aparezca como un juego de preguntas y respuestas, esto es, porque tome la forma de una estipulación. Las palabras con que Papiniano comienza su texto quieren decir que no se trata de una de tales promesas ó protestas en las relaciones de conciencia de los cónyuges, sino que la mujer obtiene una estipulación por un procedimiento contractual y con exteriorización contractual, acaso, por ejemplo, cuando el marido ofrece una cautio á la mujer y se usan las palabras stipulatu est uxor... spopondit maritus; como, asimismo, entre nosotros, cuando el marido, en previsión de una circunstancia, libra una letra en favor de su mujer para que pueda ésta cobrarla llegado un caso que tampoco se desea».

El juicio que esta respuesta merece al autor es aitamente desfavorable.

«La decisión de Papiniano en el fr. 121 parr. I antes citado, conduce á lo siguiente: Si una mujer (antes ó después de celebrado el matrimonio) obtiene del marido que se comprometa á sufrir una pena convencional en el caso de que vuelva al trato ilícito con la concubina que tuvo hasta el momento de casarse, esta promesa es una stipulatio quac ex bonis moribus concepta fuerat, y, por tanto, legítima y reclamable en juicio; la mujer, pues, podrá en su caso, cobrar la suma convenida».

<La argumentación de Papiniano seduce pensando en que se trata de una promesa destinada á servir á la moral, pues la continuación de una relación prematrimonial como la indicada contradice la dignidad y los deberes del matrimonio. Resulta, pues, á primera vista muy simpática la decisión de Papiniano.

Pero surge aquí inmediatamente otra cuestión y es la de si, á pesar de todo lo dicho, el medio empleado no convierte en inmoral á la promesa misma; pues entonces hay que tener en cuenta que un resultado moral no puede perseguirse con medios inmorales; y lo inmoral aquí es que la mujer quiera emplear la coacción jurídica para obtener una vida matrimonial ajustada á la moral más pura, siendo así que, en realidad, esta vida sólo puede ser honrosa y digna cuando resulte tal por obra de un impulso moral ó del amor de los cónyuges, pero no cuando medie la fuerza ó la presión de un perjuicio patrimonial ó la amenaza de pérdidas ó penas pecuniarias. ¡Quién podría considerar como un efecto justo de la organización jurídica, el que en el caso aludido se impidiese

mediante la fuerza exterior de la policía el trato de un hombre con su anterior concubina, ó el que por una prohibición de la ley penal fuese ésta arrebatada al trato del hombre! De tal manera, lo que se mueve en el campo de la libre moralidad, vendría á caer dentro de la esfera de la coacción jurídica y el resultado sería un remedo ridículo de vida moral que, en sí, no tendría ni dignidad ni moralidad».

<Por esto creemos que á la decisión de Papiniano se oponen razones fundamentales No se nos oculta que nuestra propia vida jurídica ofrece aspectos muy conformes con el modo de ver de Papiniano. No me refiero aquí á la acción para exigir la continuación del matrimonio, puesto que hoy no conduce ya á una verdadera fuerza; pero antes de nuestra ley del procedimiento civil, existían disposiciones que en casos tales, significaban un cierto constreñimiento, como lo era la prisión, más o menos larga, del cónyuge que se oponía á la vida matrimonial. El amenazar con penas el adulterio, constituye también una falta contra los principios supremos de moralidad: pues la relación conyugal debe afirmarse tan solo por el sentimiento moral y por el amor, no por el miedo al castigo. Castigar con penas la transgresión de aquello que los cónyuges se deben mutuamente, es colocar la intimidad de la vida matrimonial bajo la fuerza de la autoridad jurídica y anular con la pena aquello que sólo puede ser valorado por la conciencia individual: se quiere introducir á la fuerza, mediante la pena, una vida honesta, sin pensar que esta sólo tiene valor cuando nace de un libre impulso moral».

Y si en vez de tratarse del adulterio se trata de otras relaciones, todavía encuentra el autor más inaceptable la decisión de Papiniano, puesto que entonces contradice el principio según el cual <á cada cónyuge corresponde decidir qué vida es la más digna y adecuada al matrimonio. La prescripción más insignificante con relación á conocimientos y amistades chocaría con los derechos de la personalidad, y, del mismo modo, chocaría con el derecho del hombre el que la mujer quisiera prescribirle las gentes con quienes había de tratar y exigirle que rompiera todo comercio con tal ó cual persona. Esto ha de aprecirse con un libre criterio moral Ꭹ la cuestión de lo que se compagina con los deberes y problemas del matrimonio es algo que cada cónyuge ha de resolverse á sí mismo: el hombre especialmente, no puede tolerar una usurpación de sus derechos. Una sentencia judicial en el sentido de que tales ó cuales formas del trato social eran inconciliables con el matrimonio y debían, por tanto, proscribirse, sería intolerable; y del

mismo modo lo sería un contrato con fuerza jurídica de obligar por el que uno de los cónyuges prometiese al otro algo análogo, sometiéndose, en caso de incumplimiento, á la pena convenida. Pensemos en las consecuencias que de aquí nacerían. ¡Cuántas penas convencionales no obtendrían las mujeres de los hombres, y á qué situación tan violenta no se vería reducido el cónyuge que se dejara poner los andadores de una letra en garantía!»

El autor no quiere que vaya al campo del derecho lo que es propio, por una parte, de la moral libre y, por otra, de la discreción. La sentència de Papiniano no responde á nuestro modo actual de sentir. Los mismos romanos (Pomponio), rechazaron la estipulación de una pena para el cónyuge que diera motivo al divorcio. Tan aceptable como le parece al autor la posición de Papiniano en el problema del amor libre, le parece inadmisible su criterio en cuanto al matrimonio.

RAFAEL ATARD.

NOTICIAS BIBLIOGRÁFICAS (1)

Códigos de Comercio españoles y extranjeros y leyes modificativas y complementarias de los mismos, comentados, concordados y anotados, ó estudios fundamentales de Derecho mercantil universal. Obra filosófica, histórica y exegética, teórica y práctica, por D. Faustino Alvarez del Manzano y Alvarez Rivera, Don Adolfo Bonilla y San Martín y D. Emilio Miñana y Villagrasa.

Si no fuese una verdad por todos conocida y experimentada el viejo y vulgar adagio «Lo bueno siempre se hace desear», bastaría para su justificación la ratural ansiedad que se apodera de nuestro espíritu por conocer la continuación de esta obra colosal, cada vez que, apareciendo un tomo de ella, acudimos presurosos á saborear su contenido. No debe extrañar, por tanto, á sus autores la impaciencia del público que les lee, como éste á su vez debe hacerse cargo de la magnitud de la empresa por aquéllos acometida dando á luz una obra de las extensas proporciones que requiere el marcado carácter cosmopolita del Derecho mercantil.

No es tarea sencilla tratar y exponer esa rama del Derecho en su triple aspecto filosófico, histórico y vigente, si se tiene en cuenta que en estas dos últimas fases se comprende así el Derecho español como el extranjero; y que por imperiosas exigencias del método exegético á que se sujeta la obra como el más favorablemente acogido en el Foro, hay necesidad de manejar á cada momento cuarenta y tantos textos extranjeros con sus disposi ciones modificativas y complementarias que nos dan á conocer la última palabra en cada una de las instituciones regladas por el Derecho mercantil. Supone todo esto, por el contrario, una labor

(1) De todas las obras jurídicas que se nos remitan dos ejemplares haremos un juicio crítico en esta Sección de la REVISTA De las que se nos remita un ejemplar, pondremos un anuncio en la sección de Libros recibidos