les bâtimens.

aî

de leur af- ne pourra faire decreter, que la moitié de la é, qui maifon tant en fonds qu'en fuperficie, & qu'il fe porte hefitier, & fi y aura lieu de donner aux enfans douairiers la cet aîné diftraction de la moitié du fonds, comme à payera feul eux appartenant originairement à titre de douaire, plus de la moitié du bâtiment, felon les principes cy-deffus établis : & parce que la fuperficie fuit le fonds, fauf à luy à pourfuivre l'aîné, & faire decreter le fief, fi ce n'eft qu'il faffe decreter l'autre moitié de la fimple fuperficie. En fecond lieu, dans la grande rigueur c'eft à l'aîné feul, qui eft unique heritier, à payer cette dette: & il faut croire qu'il a fçû comp ter, & a crû qu'il luy étoit avantageux de fe porter heritier, plûtôt que d'entrer en partici49. Qu'en pation du douaire avec les freres. Et neanmoins je ferois difficulté de dire, que ce bâtiment & cette augmentation du douaire dût aneantir le ne doit ja- droit d'aîneffe, même toute la portion de l'aîné: fommer le & fi cela arrivoit en faifant porter à l'aîné le droit d'aî- prix du bâtiment tout entier, j'eftimerois que pour éviter cet inconvenient, il faudroit recompenfer l'aîné, & obliger les douairiers de payer la moitié du prix du bâtiment, parce que le pere n'a pû augmenter le douaire, au prejudice du droit d'aîneffe, & qu'il a efté jugé par l'Arreft des Cordelles, rendu pour le fief du Crucifix faint Jacques, que tant qu'il y a d'autres biens, le preciput ne peut être ôté à l'aîné, quoy que le fief ne confifte que dans le principal manoir.

ce cas le bâtiment

mais con

neffe.

nent au

Ce n'eft pas la feule queftion où le droit so.Si entre droit d'aîneffe fe trouve en concurrence avec enfans d'un même lit, le douaire. Car l'on demande encore fi entre qui le tien- enfans d'un même lit, qui acceptent tous le douaire, le droit d'aînefle a lieu fur les fiefs, douaire, , le droit d'ai- qui font partie du douaire : ce qui ne fe doit neffe a lieu, propofer que pour les Coutumes, qui n'en ont point de difpofition precife. Et la raison qui fe peut alleguer pour foutenir que dans ces Coutumes le droit d'aîneffe a lieu entre douairiers, eft que le douaire tient lieu de legitime; & la legitime, de fucceffion: ainfi le droit d'aîneffe femble s'y devoir obferver: puifqu'il a lieu entre des legitimaires, & que l'aîné reduit à fa legitime, a fon droit d'aîneffe en fon entier, quand il la pourfuit contre un de fes puînez donataire ou legataire, & la moitié de ce même droit, quand il pourfuit fa legitime contre un étranger: Auffi il y a diverfes Coutumes qui donnent le droit d'aîneffe entre douairiers, comme Valois, art. 112. Eftampes, art. 132. & Melun, art. 97.

douaire

Refolution contre le droit d'aîneffe. Il faut dire, nonobftant cela, que dans les Coutumes qui n'en decident rien, le douaire 51. Que le fe partage fans droit d'aîneffe: parce qu'il vient jure contractus, qui eft la raison de l'Arreft de contracts. Montmorency, rapporté dans la Note de Maî tre Charles du Molin, fur l'art. 112. de la Coutume de Valois, quia capiunt jure contractu; non jure fucceffionis. Auffi il n'a pas lieu même au profit d'un aîné, qui eft fimple donataire, legataire ou fubftitué: parce que ces titres, quoy que qualifiez univerfels, font neanmoins dans la pure verité, de fimples titres particuliers: Or l'on ne peut afpirer au droit d'aîneffe, que fur le fondement d'un titre univerfel, c'est-à-dire, du titre & de la qualité d'heritier.

Cette decifion doit avoir lieu, au cas même que le douaire foit pur coutumier, & qu'il n'y ait pas de contrat de mariage, qui l'établiffe: parce qu'en ce cas il vient encore jure contrac-. tus, en ce que la Coutume contracte au lieu de l'homme, & que ce droit refulte du mariage, qui eft un établissement de focieté. C'eft pourquoy fi un pere a ftipulé une emphyteofe ou une infeodation pour luy & fes enfans mâles, le fief n'eft point fujet au droit d'aîneffe: parce qu'il vient aux mâles jure contractus. Enfin, quand une Coutume appelle les enfans au douaire, fans exprimer que c'est avec droit d'aîneffe, elle eft prefumée les y appeller éga lement, comme quand un teftateur inftituë plufieurs heritiers fans dire pour quelles portions, fuivant les Loix 9. 10. 11. & 17. ff. de hered. inf tit. Auffi l'on peut dire que c'eft le Droit commun du Royaume, qu'en douaire n'y a aucun droit d'aîneffe: ce qui paroift non-feulement par la difpofition de la Coutume de Paris, art. 250. & de plufieurs autres; mais encore par un Arreft du 31. Mars 1582. rendu pour la Coutume de Chartres, & par l'Arreft de Montmorency: cité dans cette Note de du Molin. Et il y a de la difference à cet égard entre la legitime, & le douaire : parce que la legitime fe prend à titre d'heritier, qui eft le titre, auquel le droit d'aîneffe eft attaché; au lieu que le douaire s'obtient jure contractus, & que pour l'obtenir, il faut même avoir renoncé àla fucceffion.

bien

Quelques-uns ont voulu apporter quelque temperament à cette decifion, en difant, que fi entre enfans douairiers, il n'y a point de droit d'aîneffe pour l'aîné, il a au moins le privilege de prendre le principal manoir du fief, & le fief même, en recompenfant fes puifnez, & c'eft l'avis de Brodeau fur l'article 13. de la Coutume de Paris nombre 45. lequel il fonde fur la Note manufcrite de Maiftre Charles du Molin fur l'article 137. de la même Coutume nombre 13. Mais je ne fuis pas de cet avis, & l'aîné n'a, en ce cas, que la voye de la licitation. Car le douaire eft un titre particulier, qui ne fuffit pas pour afpirer au droit d'aifneffe, ni à aucune partie du droit d'aifneffe. Or le droit de recompenfe en est une.

?

Que fi l'aifné eft heritier & les puifnez sa. Si n'y douairiers, & qu'il n'y ait pour tous biens dans ayant pour la fucceffion qu'un feul fief qui confifte en un tous biens qu'un prinprincipal manoir, lequel étoit un propre au cipal mapere,l'aifné aura-t-il luy feul ce principal ma- noir, l'aîné noir à titre de preciput; ou les douairiers y au- l'aura pour ront-ils moitié, la part de l'aifné confufe fon droit d'aîneffe au L'article 17. de la Coutume de Paris reserve, prejudice en ce cas, la legitime ou le douaire aux puifnez. des puifnez, Mais comme nous avons expliqué au chapitre qui le tiende la fucceffion des Fiefs fect. 1. nomb. 11. nent au douaire. qu'en ce cas, la legitime des puifnez est, que ne pouvant confiderer ce fief comme un principal manoir: parce qu'en ce fens il appartiendroit tout entier à l'aifné, on le confidere comme un fief, & on le partage feodalement & par plus grande portion entre l'aifné & los puifnez; auffi il faut dire, que le même partage aura lieu en faveur du douaire, fuppofé que le fief ne foit pas un acqueft: auquel cas les puifnez auroient dû demander leur legitime; & non pas leur douaire coutumier. Et la rai

6. Si les

desheri

le douaire dans la fuc

f par l'article 288. de la Coutume de la Marche, & l'article 14. de celle de Saint Quentin, qui permettent toute forte de donations entre conjoints par contrat de mariage, fauf la legi

time des enfans à naître.

J'ay vû demander fi un pere ayant desherité enfans du fon fils unique pour avoir attenté fur fa vie, fils unique, les enfans de ce fils étoient recevables à demanqui a cfté der le douaire dans la fucceffion de leur ayeul? té, peuvent La raifon de douter étoit, qu'ils ne pouvoient demander venir au douaire par reprefentation de leur pere exheredé & vivant; non plus, que de leur ceffion de chef, & ex fuccefforio edicto, l'Edit des fuccefleur ayeul. fions n'ayant point lieu en fait de douaire. Nonobftant quoy il faut dire, que les enfans de ce fils unique & desherité viendront à ce douaire: car ils viendroient à la fucceffion preferablement à des collateraux : ce qui fera établi au chapitre de la reprefentation, fection 2. livre 3. Or le douaire tient lieu de la legitime, qui tient lieu de la fucceffion. Auffi voit-on que l'on vient au douaire par reprefentation & par fouches, 2. que l'on y fait des rapports & imputations à peu prés comme dans la legitime & la fucceffion. 3. Que ce qui vient à titre de douaire coutumier, prend la qualité de propre paternel, comme s'il étoit venu par fucceffion. Tous ces cas verifient que le douaire imitant la fucceffion ab inteftat, les enfans de l'exheredé peuvent venir au douaire quafi ex fuccef forio edicto. Que fi l'ayeul avoit laiffé d'autres enfans, ou petits-enfans d'une autre branche, en ce cas les enfans de l'exheredé, luy furvivant, feroient-ils exclus du douaire : parce qu'ils n'y pourroient venir que par reprefentation, & que l'on ne reprefente jamais un homme vivant? Et il faut fuivre là-deffus les mêmes diftinctions que nous établirons pour la fucceffion des enfans de l'exheredé liv. 3. chap. 'S. de la representation fect. 2.

57. Subro

me en une autre Cou

cufans.

Il ne faut pas finir fans rapporter une efpece gation d'u- finguliere, qui s'eft prefentée au Palais. Un parne Coutu- ticulier ayant des biens en diverfes Coutumes, entre lesquelles il y en avoit dans lesquelles le tume pour douaire n'étoit pas propre aux enfans; & d'aule douaire tres où il etoit propre, devoit quelques rentes propre aux avant que de fe marier, dont il n'avoit payé aucuns arrerages pendant fon mariage. Les creanciers ont fait faifir les biens des Coutumes, où le douaire étoit propre, & les ont abforbez. L'on demande fi aprés fan decés les enfans douairiers peuvent demander un douaire dans ces autres Coutumes, où il n'eft que viager? Et il faut répondre qu'ils le peuvent par une efpece de fubrogation du douaire, ou plûtôt de l'hypoteque du douaire, & qu'il faudra eftimer ce que les biens de Paris, & des autres Coutumes devoient porter de ces dettes, & cette deduction faite, estimer le douaire qui auroit refté fur les biens de Paris pour le donner aux enfans à proportion; & par forme de recompenfe dans ces Coutumes où il n'eft que viager. Que s'il y a des creanciers pofterieurs au mariage, ils ne pourront pas empêcher cette tranflation du douaire des enfans, qui eft à peu prés fembla ble à celle qui arrive, lors que quelqu'un ayant des biens en une Coutume, qui limite le douaire prefix; & d'autres en d'autres Coutumes, qui ne le limitent pas, promet un douaire exceffif: car aprés que l'on aura épuisé ce qu'il eft per

mis de donner à titre de douaire dans cette Coutume, l'excedant fe fournira fur les biens fituez dans les autres Coutumes. Tronçon fur l'article 292. de la Coutume de Paris. Bouvot fur le §. 4. des fucceffions de la Coutume de Bourgogne.

Au refte ce douaire des enfans eft fi favora- 58. Douai

vient pro

ble dans les Coutumes où il eft propre, que re ftipulé quand il a efté conftitué un douaire viager à la viager defemme, l'on prefume que c'est in cafu non exif- pre, s'il y a tentium liberorum: enforte qu'y ayant des en- des enfans, fans, l'on ne laiffe pas de leur ajuger le douaire. Sur ce fondement l'on a jugé en la quatriéme Chambre des Enquestes par Arreft du mois de May 1688. qu'un jeune homme qui avoit fon bien à Paris s'étant marié à Bourges & ayant conftitué à sa femme trois mille livres de douaire prefix & viager, rachetable de trente mille livres fans aucune derogation à la Coutume de Paris, & fans exprimer même qu'il conftituoit ce douaire viager fuivant la Coutume de Bourges, il étoit dû 60000. livres pour le douaire des enfans, les 30000. livres n'ayant efté ftipulées que pour l'ufufruit de la mere. Autre chofe eft quand le douaire eft viager, non par la convention; mais la dif par pofition de la Coutume. Car fi l'on peut fuppléer aux conventions des parties fur le fondement des prefomptions & des indices de leur volonté, l'on n'en use pas ainfi à l'égard des difpofitions de la Loy, ausquelles l'on ne peut rien ajoûter.

de la mere,

Il arrive quelquefois qu'il n'y a pas fuffifam- $59. Si les ment de fonds pour les arrerages du douaire creanciers prefix qui font dûs à la mere & qui font dequi eft demandez aprés fon decés par fes creanciers, & cedée,vienpour le principal du douaire qui eft dû aux en- nent pour fans, & l'on demande, en ce cas, files enfans les arreradoivent venir en concurrence avec les crean- ouaire ges de fon ciers de la mere, ou fi ceux-cy doivent être prefix en preferez pour tous les arrerages dûs à leur debi- concurrentrice?

ce avec les

enfans pour

rez.

Les enfans difent, pour établir la concurren- le fonds duce, qu'ils font auffi favorables; que la mere, dit douaire, & qu'ils ont la proprieté du même douaire, dont ou s'ils leur elle n'a qu'un fimple ufufruit: qu'il eft contre font prefetoutes les regles que l'ufufruit confomme la proprieté, & que fi cela fe fouffre icy par un privilege fpecial du douaire de la veuve, quand il ne s'agit que de l'intereft des collateraux, il n'en doit pas être de même, lors qu'il eft queftion du douaire dû aux enfans, qui leur fert d'alimens dans tout le cours de la vie, & eft encore plus favorable, que l'ufufruit momentanée d'une veuve, qui n'eft demandé que par des creanciers. Ils fe fervent de l'exemple des rentes, à l'égard defquelles on a jugé que le ceffionnaire des arrerages, & le ceffionnaire du principal devoient venir en concurrence.

Les creanciers foutiennent au contraire, que le douaire de la veuve leur debitrice eft preferable, premierement par l'ordre de l'écriture: puifque l'on ftipule ordinairement le douaire de la femme dans les contrats de mariage avant que de faire mention de celuy dans enfans ; que cet ordre eft confiderable dans les contrats, & que de même que l'on a jugé qu'entre divers creanciers qui avoient contracté avec un même debiteur en un même jour & une même heure & devant le mêine Notaire, celuy dont le con

trat étoit le premier enregistré dans le registre du Notaire étoit preferable, ce qui eft l'efpece de l'Arrest rendu dans l'affaire de Monfieur Brifard du 12. Janvier 1601. rapporté par Gouget en fon Traité des hypoteques partie 3. qu. 24. Aufli entre les claufes d'un même contrat celles qui font les premieres dans l'ordre de l'écriture, doivent prevaloir : ce que le droit decide pour des legs portez par un même teftament, la Loy Si quis fervum 8. §. 4. de legat. 20. difant, ei potius folvendum, cui primum legatum eft, & la Loy Quoties ff. de ufufr. & quemadm, decidant que fi on a laiffé une joüif fance alternative à deux perfonnes, celuy qui eft nommé le premier, doit joüir le premier.

Ils difent, que cet ordre de l'écriture n'eft pas fortuit ni un ftyle de Notaire, & que comme c'eft la femme qui donne lieu au douaire, c'eft principalement pour elle qu'il eft établi.Aufli l'on dit le douaire de la mere: & les enfans en fe declarant douairiers, difent qu'ils fe tiennent au douaire de leur mere. Et lors que conformement à la claufe de fon contrat de mariage, elle a confommé fon option entre le douaireprefix; & le coutumier, il n'eft pas permis aux nfans de faire un choix contraire. Il faut même obferver que quoy que les enfans fe donnent cet avantage de dire qu'ils acceptent le douaire de leur mere, il eft certain que ce font deux titres differens que le douaire de la mere ; & celuy des enfans. Car premierement les enfans ont fouvent un douaire, que la mere n'en a point eu, à caufe de fon predecés, à la difference de l'augment de dot, qui doit paffer par les mains de la mere, avant que de venir aux enfans. 2. Le douaire de la mere ne fouffre aucune diminution par aucun rapport; au lieu que celuy des enfans fe confiderant comme une efpece de fucceffion & d'heritage, fuppofe des rapports des donations. 3. Le propre ameubli par le mari n'entre point dans le douaire de la femme parce qu'il entre dans fa communauté, & qu'elle ne peut pas avoir deux titres lucratifs, & qu'enfin elle l'a exclu du douaire dés qu'elle ena voulu faire un conqueft. Cependant fi les enfans renonçoient à la fucceffion de pere & de mere, rien n'empêcheroit qu'ils n'euffent leur douaire fur ce propre ameubli, dont l'ameubliffement ne doit avoir lieu, que pour la communauté, & entre les contractans. Ces exemples & plusieurs autres que l'on pourroit rapporter montrent que le douaire de la mere, & celuy des enfans font des titres differens fufceptibles de preference, & qu'on y doit fuivre

l'ordre de l'écriture.

Ils ajoûtent que le douaire de la mere doit être confideré comme un titre onereux; au lieu que celuy des enfans eft un titre lucratif: Or il est juste que le titre onereux, qui fe trouve preceder, dans l'ordre de l'écriture, le titre lucratif, le precede auffi dans l'execution.

Enfin ils difent que s'il y a quelques prejugez au Palais qui decident que le creancier d'une rente ayant cedé au particulier les arrerages qui luy en étoient dûs, & à un autre particu lier le principal de la rente: ces deux ceffion

naires viennent en concurrence dans l'ordre des biens du debiteur, cette Jurifprudence eft fondée fur ce que ces deux ceffionnaires tirant également leur droit d'une même perfonne, il n'eft pas jufte qu'ils fe faffent tort l'un à l'autre, & que le fonds faffe obftacle aux arrerages & au tranfport qui en a efté fait, ni les arrerages, au fonds, auquel le cedant n'a pas entendu prejudicier, lors qu'il a fait un tranfport des arrerages; au lieu qu'il n'eft point vray de dire que les enfans tirent leur douaire de la mere, ni qu'ils le tiennent de fes mains. Auffi le coutumier eft cenfé propre paternel; & non maternel dans la fucceffion des enfans. Ainfi la raison qui a fait juger cela au Palais pour les arrerages cedez & tranfportez, ceffant dans l'efpece particuliere, il en faut revenir à la regle, qui veut que les arrerages paflent avant le fonds de la rente.

Au milieu de toutes ces raifons, dont j'ay crû que l'on pouvoit foûtenir le droit des creanciers, qui m'ont fait demander mes memoires fur cette efpece, je n'ay pû, & ne puis encore aujourd'huy me défendre de recevoir un temperament dans cette opinion, qui est, que fi les arrerages confommoient entierement le fonds, qui peut refter pour le douaire, il feroit jufte de pourvoir aux enfans par un partage, qui feroit à l'arbitrage du Juge. Que fi les enfans heritiers defirent de rem- 60. Rachat du douaire bourfer aux enfans douairiers la rente à laprefix. quelle on a reglé le douaire prefix dans le contrat de mariage des pere & mere, ils le peuvent: & le remboursement s'en doit faire, au denier qui avoit lieu lors du decés du pere: parce que c'eft alors feulement que l'on pouvoit être obligé de payer un douaire à ces enfans, dont on dont on fuppofe la mere predecedée. Avant ce moment il étoit toûjours incertain fi le douaire auroit lieu parce que les enfans pouvoient predeceder. Enfin, c'eft le temps que l'on a envifagé, & auquel on a dirigé fon intention lors de la conftitution du douaire. Il ne faut point confiderer icy ce qui eft dit en l'art. 122. de la Coutume de Paris, que rentes leguées à l'Eglife fur maifons de Paris, fe doivent racheter au denier vingt, qui étoit le denier fort en 1583. qui eft le temps de la reformation de la Coutume, ni quelques Arrefts conformes: car le tout eft fondé fur la faveur de la caufe pie: au contraire, fi l'on fe pouvoit difpenfer en nôtre efpece, de fixer le taux du rachat, eu égard au temps du decés, il feroit plus regulier de prendre le denier foible: parce qu'une rente de douaire eft uniforme, & ne change point avec le taux des Ordonnances, comme de fimples interefts, que le temps & la demeure du debiteur produit: d'où il refulte, que dans la rigueur des regles on fe devroit plûtôt attacher au denier qui avoit lieu lors de la conftitution. Mais c'eft avec raifon que l'on fuit le taux qui a lieu lors du decés du pere, & cela a efté ainfi jugé par un Arreft du 5. Avril 1691. à l'Audience de la grand Chambre, plaidans Maiftre Pafquier, & Maistre Robert

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